红筹架构投融资之KYC与文件备案
红筹架构投融资之KYC与文件备案进度条17:1800:00/17:18
本文简要梳理了开曼法针对开曼公司股东的KYC要求及开曼公司文件备案的相关规定，并结合实操经验对需要重点关注的内容进行整理提示。
作者丨乔资营 于三雅 张欣然
前言
开曼群岛已经成为中国境内企业搭建红筹架构进行美元融资及境外上市时设立融资平台的首选之地。在该架构下，集团公司的主要业务运营主体及主要资产都位于中国境内，作为集团公司融资平台的开曼公司并无实际业务运营，但各方权益均通过在开曼公司持有股份或其他权证的方式予以体现。开曼公司受开曼群岛公司法（ Cayman Islands Companies Act ）（“《开曼公司法》”）及其他开曼群岛相关法律（与《开曼公司法》合称“开曼法”）规制，其对公司管理和维护的规定承袭了英美法的传统，且伴随着日益趋严的国际金融监管趋势亦呈现出更重视风险管理与金融安全的特征，与中国境内的法律法规存在诸多差异。了解开曼法在搭建红筹架构的中国境内企业投融资中的应用，有助于帮助中国境内企业在“走出去”的过程中规避来自陌生法域的法律风险，扫清投融资过程中不必要的障碍。
本文简要梳理了开曼法针对开曼公司股东的KYC（定义见下文）要求及开曼公司文件备案的相关规定，并结合实操经验对需要重点关注的内容进行整理提示。
一、成为开曼公司股东的KYC要求
1. KYC的基本涵义
1997年，巴塞尔委员会又发布了《有效银行监管的核心原则》（ Core Principles for Effective Banking Supervision ） [3]，其中第15条指出：“银行监管者必须确定银行具有完善的政策、做法和程序，其中包括严格的‘了解你的客户’（Know Your Customer）的规定，以促进金融部门形成较高的职业道德与专业标准，并防止银行有意或无意地被罪犯所利用。”
此后，巴塞尔委员会分别于2001年和2004年发布《银行对客户的尽职调查》（ Customer Due Diligence For Banks ）、《KYC一体化风险管理》（ Consolidated KYC Risk Management ）等文件，进一步细化了金融机构KYC流程的要素与标准，以“风险管理”为核心目标，呼吁各国监管部门、金融机构都制定符合本国国情的KYC标准与KYC风险管理框架。
如今，KYC已经成为反洗钱领域的基本制度和金融机构与客户建立关系的基本要求，世界上大多数国家都在金融监管领域有对KYC的明确授权和安排。
2. KYC在开曼法中的规定
根据开曼群岛《犯罪所得法》（ Proceeds of Crime Law（2020 Revision） ）第5（2）（a）条，开曼群岛全面负责反洗钱和打击恐怖主义政策的理事机构为反洗钱指导小组（The Anti-Money Laundering Steering Group），它同时还负责金融监管局的一般管理，促进监管机构和执法机构之间的有效合作，以及监测与海外金融情报单位的互动和合作等。公司注册处（The Registrar of Companies）负责监督有可能被滥用于资助恐怖主义的非营利组织；此外，作为自我监管机构，开曼群岛专业会计师协会（The Cayman Islands Institute of Professional Accountants）和开曼群岛法律从业者协会（The Cayman Islands Legal Practitioners’ Association）已被指定为律师和会计师的反洗钱/打击恐怖主义监督机构。 [4]
开曼法对开展金融业务的KYC要求主要体现在开曼群岛反洗钱法 （Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations（2023 Revision） ） [5]（“《开曼反洗钱法》”）关于客户尽职调查的规定中。
具体而言，《开曼反洗钱法》下共规定了三种客户尽职调查，分别为CDD [6]（Customer Due Diligence）普通客户尽职审查，SDD [7]（Simplified Customer Due Diligence）简化客户尽职审查，以及EDD [8]（Enhanced Customer Due Diligence）增强客户尽职审查。三种客户尽职调查以反洗钱和资助恐怖主义的风险级别为标准划分。所有在开曼开展相关金融业务的人员均需依《开曼反洗钱法》第8条的规定对业务客户进行“风险评估”（Assessment of Risk），评估的维度包括其客户居住或经营的国家或地理区域、产品和服务、交付渠道等，经评估风险较高的领域需采用EDD，风险较低的领域采用SDD。
在私募股权投融资领域，对拟登记为开曼公司股东的投资人进行的KYC程序通常指的是CDD。根据其规定，开展相关金融业务的人员应在以下情况下采取普通客户尽职调查措施：（a）建立业务关系；（b）进行价值超过一万美元的一次性交易，包括在单一业务中进行的交易，或在似乎有联系的较小价值的若干业务中进行的交易；（c）进行电汇的一次性交易;（d）存在洗钱或资助恐怖主义的嫌疑；（e）对此前获得的客户的身份数据信息的真实性或适当性存在疑问。除此之外，虚拟资产服务提供者也应就其进行的每项一次性交易采取客户尽职调查措施。 [9]
3. 常见的开曼公司股东KYC要求
开曼公司发生融资时，投资人向开曼公司支付增资款以认购开曼公司股份，从而构成与开曼公司之间的金融业务关系。因此，在登记为开曼公司的正式股东之前，开曼注册代理（“开曼代理”）普遍要求投资人提供可以证明其身份及地址信息的相关文件，以完成对开曼公司新股东的尽调程序。
实践中，若投资人投资后的持股不超过10%，通常直接要求投资人提供其身份证明及地址证明两类KYC材料，自然人和法人的相关证明材料略有不同；若投资后持股超过10%，则投资人将构成《开曼反洗钱法》下的“实益人”（Beneficial Owner），对这类投资人需继续穿透追溯至最终受益人，若最终受益人间接持股超过10%，则也需要提供KYC材料。
通常情况下，自然人需提供：
（1）经核证 [11]的身份证明材料，如有效的护照、有效的身份证等任意一份。该证件用以证明该自然人确为本人，因此需要为能显示自然人照片的证件。
（2）经核证的地址证明材料，如在交易近三个月内显示该自然人的名字和地址的公用事业缴费单（水电煤、物业等）、驾照、银行结单、信用卡对账单等任意一份。该材料用于确证该自然人近期的地址信息，因此除非特殊情况，中华人民共和国居民身份证通常不能用作地址证明。
通常情况下，法人需提供：
（1）经核证的身份证明文件，如中国境内企业的营业执照，香港公司可以提供商业登记证的核证文件。
（2）经核证的地址证明文件，如公司章程。在该项下，如为在开曼群岛注册成立的有限合伙，可以使用注册文件中的 Statement By The General Partner For Registration As An Exempted Limited Partnership 作为地址证明材料 [12]。
根据2023年《开曼反洗钱法》最新的尽调要求，投资人也应提供经核证的成员名册及董事名册用以证明高管身份，但在实践中，出于公司保密等特殊原因可申请豁免提供该材料。实操中材料要求的尺度会因证明用途及代理公司的不同而有所差别，最终材料的提交尺度应以有资质的代理公司的具体要求及确认为准。
KYC材料的准备和收集虽然算不上复杂，但有时可能会因为一些突发状况而需要些时间。因此建议在交易确定后尽早开始协调投资人进行准备，公司应与负责变更登记的开曼代理沟通明确其对KYC材料的具体要求，包括文件的核证要求、不同类型文件的证明目的等，并且在收集到KYC材料后尽早请开曼代理确认KYC材料和核证文件的有效性，避免因KYC材料而影响登记进度。
二、开曼法中公司章程和决议的备案要求
1. 章程大纲与章程条款
公司章程（Memorandum and Articles of Association）是开曼公司的组织章程文件，公司在完成注册时即会收到首份公司章程，此后章程会在公司每次融资时因事项变动（如股本重新划分）发生修订。
在开曼群岛这样的英国法法域内，传统的“章程组织文件”都分为章程大纲（Memorandum of Association）与章程细则（Articles of Association）两部分。根据《开曼公司法》规定，章程大纲应包括公司名称、公司地址 [13]，可以包括公司经营目标 [14]，以股份划分公司资本的公司（Companies Limited by Shares）应列明授权股本以及声明其成员的责任是有限的 [15]；章程细则主要用于规定公司内部管理事项，《开曼公司法》在附表中给出了公司可参考使用的默认模版，所有开曼公司可以采纳《开曼公司法》附表的全部或任何规定作为公司章程细则内容，针对未登记章程细则的公司，附表中给出的细则将在适用范围内被作为公司的章程细则内容适用 [16]。
2. 公司章程和决议备案的相关规定
在公司首次注册时，《开曼公司法》第20条规定了以股份划分公司资本的公司“可以”随章程大纲同步备案公司的章程细则，而担保有限公司（Companies Limited by Guarantee）或者无限责任公司（Unlimited Companies）则“必须”同时备案章程细则。 [17]
“There may, in the case of a company limited by shares, and there shall, in the case of a company limited by guarantee or unlimited, be registered with the memorandum, articles of association signed by the subscribers to the memorandum and prescribing regulations for the company.”
鉴于红筹架构下大多数作为融资平台的开曼公司都以股份划分公司资本且不存在实际业务运营，通常完成公司设立时首次备案的章程都会包括列示了公司名称、地址、股本等信息的章程大纲，以及《开曼公司法》提供的章程细则模版作为默认组织管理章程。
融资过程中，公司会因增资扩股等改变注册时的股本结构，或因与投资人之间的商业安排修订章程中的公司治理条款，这些情况下都涉及到公司通过“特殊决议”（Special Resolution）修订公司章程 [18]。
《开曼公司法》第62条规定特殊决议需于通过后十五（15）日内提交注册处备案：
“A copy of any special resolution passed by any company under this Law shall be forwarded within fifteen daysto the Registrar and shall be recorded by that person.”
《开曼公司法》第45条规定以股份划分资本的公司如有增资或增加成员的变动，均需在相关决议通过的三十（30）日内提交登记处备案，否则每延迟提交备案一日对公司罚款10开曼元，约合12.2美元。 [19]
“Where a company has a capital divided into shares, whether such shares have or have not been converted into stock, notice of any increase in such capital beyond the registered capital, and where a company has not a capital divided into shares, notice of any increase in the number of members beyond the registered number shall be given to the Registrar, in the case of an increase of capital, within thirty daysfrom the date of the passing of the resolutionby which such increase has been authorised; and, in the case of an increase of members, within thirty daysfrom the time at which such increase of members has been resolved on or has taken place; and the Registrar shall forthwith record the amount of such increase of capital or members.”
也就是说，公司融资过程中涉及章程备案的时间期限有两条，一是通过特殊决议，备案期限十五（15）日，无罚金规定；二是涉及增资和新增股东事宜，备案期限三十（30）日，如逾期需支付罚金。在公司增资的情况下通过特殊决议修改章程股本是常规操作，因此融资中这两项备案往往是交叉同步进行的。实践中，备案基本由开曼代理负责处理，开曼代理通常按照最短的十五（15）日期限提示公司尽早于融资相关决议签署后进行章程备案和决议提交。如超过备案期限，公司将面临每超过一日10开曼元的罚金，罚金最终会以美元形式缴纳 [20]，根据注册处在实操中的规定，上限为610美元。
三、开曼法中对董事名册与成员名册的要求
1. 董事名册（Register of Directors）
根据《开曼公司法》第55条，公司的董事名册存档于其注册登记处，在首次任命公司的任何董事或高管后的六十（60）日内需向注册处提交登记册副本；如董事或高管个人信息发生变更，需于三十（30）日内向注册处备案。 [21]
“Every company shall keep at its registered office a register containing the names and addresses of its directors, including alternate directors, and officers, and shall —
(a) send a copy of such register to the Registrar within sixty daysof the first appointment of any director or officer of the company; and
(b) notify the Registrar of any change in such directors or officers including a change of the name of such directors or officers, within thirty daysof any such change.”
违反该55条下的备案规定，公司将面临最多500开曼元的罚款，约合610美元。 [22]
“A company that breaches the provisions of section 55 shall incur a penalty of five hundred dollars.”（Art 56 (1)）
2. 成员名册（Register of Members）
根据《开曼公司法》第40条，公司需以书面形式保存其成员的登记册。“成员”（Member）在开曼法的语境下指任何签署公司章程大纲并依法被列入成员登记册上的人 [23]。需要注意的是，由于《开曼公司法》下不仅有股份有限公司，还有担保有限公司（多用于非营利）等其他不以股份划分公司权益的公司类型，因此开曼法下的“成员”和“股东”并不能直接划等号。仅针对红筹架构下股份有限的开曼公司而言，其成员登记册通常可以理解为公司法意义上的股东名册。由于开曼群岛要求公司首任股东于注册时到现场签署章程，实践中为实现投融资目的而在开曼群岛设立公司的境内公司通常不具备现场办理的条件，而会委托开曼代理完成。在这一过程中，开曼代理经常会以代持一股的方式实现首次注册的实地签署，并于注册日将代持股转让给实际股东，因此，开曼公司的成员名册上登记的第一个成员往往并非公司的真实股东，而是协助其进行注册的开曼代理。
《开曼公司法》未要求公司向公司注册处提交具体的成员名单，因此，成员名册不在公司需备案文件的范围内。但开曼群岛公司注册处设置有查册，注册代理有权查询公司部分信息，包括公司注册日期、编号、注册代理、地址、股本等。
四、结语
红筹架构下企业融资与开曼法的互动越来越成为一种常态，KYC和章程等文件的备案亦是完成交易必不可少的一环，如有疏漏可能影响融资完成和企业的经济利益。本文谨对开曼法在红筹架构企业投融资过程中较为典型的场景进行梳理分享，供相关主体参考。在实操中，建议与相关法域的律师及代理机构保持良好有效的沟通，以规避潜在风险，确保交易顺利完成。
[注]
[1] 巴塞尔银行监管委员会（“Basel Committee on Banking Supervision”）简称巴塞尔委员会，原称银行法规与监管事务委员会，是由美国、英国、法国、德国、意大利、日本、荷兰、加拿大、比利时、瑞典十大工业国的中央银行于1974年底共同成立的，作为国际清算银行的一个正式机构，以各国中央银行官员和银行监管当局为代表，总部在瑞士巴塞尔。
[2] Prevention Of Criminal Use Of The Banking System For The Purpose Of Money-Laundering (December 1988) https://www.bis.org/publ/bcbsc137.pdf。
[4] https://www.cima.ky/amlcft。
[6] Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations，PART IV。
[7] Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations，PART V。
[8] Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations，PART VI。
[9] Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations, PART IV。
[10] Cayman Islands Anti-Money Laundering Regulations, Art. 12。
[11] “核证”指经律师、会计师、公证员、司法人员或高级公务员等有资质人员对所提供的扫描件副本与原件的一致性进行确认的过程，核证过程完成后相关有资质人员会出具包含个人身份、工作信息及签名的核证文件，中介机构通常会要求有资质人员出具其资质证明文件，如，律师执业证扫描件副本。
[12] 该文件系根据 The Exempted Limited Partnership Law ，Section 9（1）要求的LP注册文件，故通常称为Section 9。
[13] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 7。
[14] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 7。
[15] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 8。
[16] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 22(2)。
[17] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 20。
[18] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 24(1)。根据《开曼公司法》第24条第1款，修改公司章程细则需经“特殊决议”。
[19] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 45。
[20] 近年来实操中罚金转换汇率相对固定，一般为10开曼元=12.2美元。
[21] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 55。
[22] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 56(1)。
[23] Cayman Islands Companies Act (2023 Revision), Art. 38。
乔资营 律师
北京办公室 合伙人
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北京办公室 私募基金与资管部
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