何西文律师，山东康桥（枣庄）律师事务所刑事律师。

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互联网直播作为互联网文化产品之一，在新冠疫情和复工复产大背景下，呈现出新一轮增长态势，应用领域持续拓展，从业人数大量增加，直播形式不断创新。同时，在助力经济社会发展的同时，互联网直播也伴随出现了内容违规、非法传教、诈骗传销、售劣售假等一系列新情况新问题，给网络生态和经济社会环境都产生了不良影响。2020年6月5日，国家网信办联同最高人民法院、工业和信息化部、公安部、文化和旅游部、市场监管总局、广电总局等八部门针对网络直播行业开展专项整治行动，周期半年。本文根据相关法律规定，对互联网直播企业运营合规及刑事风险进行整理、分析。

一、互联网直播企业应符合的条件

互联网直播，是指基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。互联网直播服务提供者，是指提供互联网直播平台服务的主体，互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和用户。

(一)提供互联网新闻信息服务的企业应取得互联网新闻信息服务资质

互联网直播服务企业提供互联网新闻信息服务的，应当依法取得互联网新闻信息服务资质，并在许可范围内开展互联网新闻信息服务。开展互联网直播信息服务的互联网直播发布者，应当依法取得互联网新闻信息服务资质并在许可范围内提供服务，禁止未经许可或超越许可范围开展互联网新闻信息服务活动。

(二)互联网直播企业应取得网络文化经营许可证

国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营互联网信息服务实行备案制度，未取得许可或者备案手续的，不得从事互联网信息服务。通过网络表演、网络视听节目等提供互联网直播服务的企业属于经营性互联网信息服务企业，应取得网络文化经营许可证，对于从事网络表演经营活动的网络表演经营单位，许可证的经营范围应当明确包括网络表演。

(三)互联网直播企业应取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证

互联网直播企业属于从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。

(四)国有独资或者国有控股单位应取得《信息网络传播视听节目许可证》

国有独资或者国有控股单位，具有法人资格，且在申请之日前三年内无违法违规记录，可以从事互联网视听节目服务，即从事制作、编辑、集成并通过互联网向公众提供视音频节目，以及未向他人提供上载传播视听节目服务的活动。应通过省、自治区、直辖市人民政府广播电影电视主管部门向国务院广播电影电视主管部门提出申请，中央直属单位可以直接向国务院广播电影电视主管部门提出申请信息网络传播视听节目许可证。

二、互联网直播企业的合规措施及运行禁止性规定

（一）互联网直播企业的合规措施

1、企业本身应具备的硬件

（1）有业务发展计划及相关技术方案；

（2）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度。

（3）健全内容审核管理制度，配备满足自审需要并取得相应资质的审核人员，建立适应内容管理需要的技术监管措施。

（4）应记录互联网直播服务使用者发布内容和日志信息，保存六十日。应配合有关部门依法进行监督检查，提供必要的文件、资料和数据。

2、企业对于用户的管理

（1）互联网直播服务提供者应按照“后台实名、前台自愿”的原则，对互联网直播用户进行基于移动电话号码等方式的真实身份信息认证，对互联网直播发布者进行基于身份证件、营业执照、组织机构代码证等的认证登记。互联网直播服务提供者应当对互联网直播发布者的真实身份信息进行审核，向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室分类备案，并在相关执法部门依法查询时予以提供。网络表演经营单位应当要求表演者使用有效身份证件进行实名注册，并采取面谈、录制通话视频等有效方式进行核实，网络表演经营单位应当依法保护表演者的身份信息。

（2）互联网直播服务提供者应与互联网直播服务使用者签订服务协议，明确双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和平台公约。网络表演经营单位要加强对表演者的管理，为表演者开通表演频道的，应与表演者签订协议，约定双方权利义务，要求其承诺遵守法律法规和相关管理规定。

（3）互联网直播服务提供者应当对违反法律法规和服务协议的互联网直播服务使用者，视情采取警示、暂停发布、关闭账号等处置措施，及时消除违法违规直播信息内容，保存记录并向有关主管部门报告。

（4）互联网直播服务提供者应当建立互联网直播发布者信用等级管理体系，提供与信用等级挂钩的管理和服务。

（5）互联网直播服务提供者应当建立黑名单管理制度，对纳入黑名单的互联网直播服务使用者禁止重新注册账号，并及时向所在地省、自治区、直辖市互联网信息办公室报告。

（二）互联网直播企业运行的禁止性规定

1、不具备内容自审及实时监管能力的网络表演经营单位，不得开通表演频道。未采取监管措施或未通过内容自审的网络表演产品，不得向公众提供。

2、互联网直播服务提供者应当保护互联网直播服务使用者身份信息和隐私，不得泄露、篡改、毁损，不得出售或者非法向他人提供。

3、互联网直播服务提供者以及互联网直播服务使用者不得利用互联网直播服务从事危害国家安全、破坏社会稳定、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益、传播淫秽色情等法律法规禁止的活动，不得利用互联网直播服务制作、复制、发布、传播法律法规禁止的信息内容。

如，网络表演不含有以下内容，含有《互联网文化管理暂行规定》第十六条规定的禁止内容的；表演方式恐怖、残忍、暴力、低俗，摧残表演者身份健康的；利用人体缺陷或者以展示人体变异等方式招徕用户的；以偷拍偷录等方式，侵害他人合法权益的；以虐待动物等方式进行表演的；使用未取得文化行政部门内容审查批准文号或备案编号的网络游戏产品，进行网络游戏技法展示或解说的。

4、网络表演经营单位不得损害未成人身份健康，有未成年人参与的网络表演，不得侵犯未成年人权益。

三、网络直播企业运行中涉嫌的刑事犯罪

根据最高人民法院、最高人民检察院2019年10月21日发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《信息网络犯罪解释》)规定，网络服务提供者包括网络直播信息网络应用服务。因此，网络直播平台是网络服务提供者，具有法定的网络安全管理义务，如不履行该义务，涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。《信息网络犯罪解释》对网络直播平台涉嫌的刑事犯罪及构成要件作出了规定，下面具体分析。

(一)网络直播平台的不作为责任涉嫌拒不履行信息网络安全管理义务罪

如果网络直播平台不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施后拒不改正的，导致下列情形之一，致使违法信息大量传播、致使用户信息泄露造成严重后果、致使刑事案件证据灭失情节严重、其他严重情节，涉嫌该罪。

(二)网络直播平台独立正犯责任涉嫌非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪

网络直播平台非法利用信息网络发布有关制作淫秽物品或者其他违法信息的行为，应独立承担非法利用信息网络罪的刑事责任。这里的违法犯罪包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。

网络直播平台是网络空间场所，网络直播的运行依附于网络直播平台的技术支持。网络直播平台如果明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。

(三)网络直播平台的共犯责任涉嫌传播淫秽物品牟利罪、虚假广告罪

直播平台与主播或用户存在共同犯罪的意思联络，明知违法网络安全管理义务，仍积极提供直播平台技术服务或采取放任不管的态度，不采取网络切断、取消主播资格、关闭直播间等必要的安全措施，参与和帮助他人直播社情不雅行为、淫秽表演等，涉嫌传播淫秽物品牟利罪。虽然，很多平台对主播表演和着装做出限制，比如“严禁女性刻意露出乳沟、臀部等敏感部位”，使得裸露程度有所收敛，但依旧有形形色色的网络主播为了博出位，也不断打擦边球，直播不雅行为。如电商直播中平台发布虚假广告，利用广告对商品或者服务做虚假宣传，情节严重的，涉嫌虚假广告罪。

四、网络直播企业涉嫌犯罪中的辩点分析

（一）直播色情行为定性为淫秽物品问题

对于直播色情不雅行为能否定义为淫秽物品，理论上存在争议，但目前公安机关将直播色情内容的行为按照传播淫秽物品牟利罪侦查，法院并以该罪名处罚。刑法第367条规定，本法所称淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。有观点认为，直播过程中的动作、语言等并不必然是固定的有形载体，即便包括淫秽内容或淫秽场景，但是很难被认为是淫秽物品。但是目前司法实践中已将网络直播平台中的色情行为，与现实物理社会中的淫秽物品等同。

直播色情认定淫秽物品是否必须鉴定。1993年1月19日新闻出版署、公安部发布并生效的《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，第一条规定“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定;其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定淫秽录像带、淫秽图片的鉴定标准依照全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》、国务院《关于严禁淫秽物品的规定》和新闻出版署发布的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(〔88〕新出办字第1512号)执行”。第二条规定“鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定。其他人员一律不得参加。严禁借审查鉴定之机扩大观看范围”。

从该规定中可以看出，对于直播色情行为定性为淫秽物品并非必须鉴定，判断一个物品是否淫秽物品，通常情况下以正常人的视角，运用常识可以判断，与需要专门知识的死因鉴定、毒品类型鉴定存在显著区别，公安机关对涉案物品的鉴定意见是认定涉案物品性质的参考依据，非必要条件。

鉴定人称，在网络主播行为是否涉黄的鉴定中，主要是看有无露骨宣扬、描绘性行为的情节。在几种主要类型鉴定中，图片鉴定相对简单，主要看是否有裸露的生殖器官。对于视频，特别是打上马赛克的视频，则要结合场景、同期声和渲染性行为细节等因素综合考量。

(二)“监管部门责令采取改正措施”如何认定

《信息网络犯罪解释》对于“监管部门责令采取改正措施”判断标准、违法情形的判断标准进行了规定。“监管部门责令采取改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。对于此，应综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求改正措施的能力等因素进行判断。

（三）网络中立业务行为与帮助行为的界分

网络直播平台实施的中立业务行为不应处罚，应划清其与网络技术帮助或支持行为的界限。张明楷教授提到中立的帮助行为是指，外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为，客观上对他人(正犯)的犯罪起到促进作用的情形。在辩护时，同意靖霖所律师对此的辩护思路，一是分析中立技术被用于犯罪活动的风险性，如果与其他同类型网络技术相比，并不暗藏技术风险，被用于犯罪活动的便利性和可能性并不突出，原则上不应作为犯罪处理;二是考量行为人的监管义务和监管能力，若客观上不具有甄别、屏蔽、删除、切断、修复 等技术可能，则不有期待可能性;三是衡量技术本身对社会的正向促进意义是否远超过其间接造成的法益侵害，如是，以出罪为宜;四是谨慎考察行为人对上游犯罪的主观认知，在行为人认识过于宽泛的情况下，不应以犯罪论处。