文：史晓静

推销商品或服务是各类自媒体实现盈利的主要途径，自媒体在发布广告内容时面临的法律风险有哪些，如何更好的规避这些风险，本文将从《广告法》及《民法典》两个角度来阐述。

一、 广告法

《广告法》第二条规定，在中国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用广告法的规定。自媒体属于媒介的一种形式，自然受《广告法》规范。

1、广告代言人的法律风险

《广告法》所称的广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

根据上述定义，无论是明星、艺人、网络红人，还是自媒体，只要是在广告中以自己的信誉作为背书，以自己的名义或者形象对他人商品、服务进行推荐、证明，就属于《广告法》中的代言人，应当受《广告法》中关于代言人的约束。关于广告代言人所面临的法律风险、应承担的法律责任以及规避风险的方法，笔者已经在之前的文章中有所讨论，本文就不再赘述，有兴趣的读者可以点击以下链接阅读——演员景甜因违法广告代言行为遭受行政处罚；从李诞“带货翻车”事件看代言人面临的法律风险及风险规避方法

2、虚假广告的法律风险

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。自媒体在其发布的图文、视频广告内容中推广的商品或者服务不存在的；商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；虚构使用商品或者接受服务的效果的；以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形，以上均构成虚假广告。

自媒体发布的广告内容构成虚假广告的，面临没收违法所得、罚款的行政处罚，情节严重的或将面临吊销营业执照的行政处罚（《广告法》第五十五条）；构成犯罪的，应当依法承担刑事责任（《广告法》第五十五条、《刑法》第二百二十二条）；视具体的违法情形以及主观要件的不同，承担先行赔偿或连带赔偿的民事责任（《广告法》第五十六条）。

合规建议：自媒体在接洽商品或服务的广告推广时，要尽到审查义务，审查拟推广商品或服务的各项资质文件（如商标注册证书、各项检验报告、行政许可文件等），审查拟推广商品或服务的广告宣传文案是否符合《广告法》及相关法律法规的规定。

3、“三品一械”的法律风险

三品一械是指保健食品、特殊医学用途配方食品、药品、医疗器械，这些产品直接关系人民群众的生命健康，受《广告法》《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》等法律法规的严格规制。医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品、特殊医学用途配方食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。

因为“三品一械”的广告内容、广告发布平台、广告发布程序均受到法律的严格限制，所以很多广告主将手伸到了自媒体领域，认为通过自媒体广告推广/合作的形式可以逃避监管，所以我们经常会在各类自媒体发布的图文、视频广告中见到医美项目、医美品牌、保健食品，甚至是医疗器械的推广。但是，细究《广告法》，就会知道自媒体以自己的信用为“三品一械”做背书，在其社交媒体平台中以自己的名义或者形象向其粉丝、消费者推荐“三品一械”，介绍“三品一械”的功能、优点，分享“三品一械”的使用感受，通过打折促销、优惠券、团购等形式引导粉丝、消费者去购买，属于《广告法》中规定的广告代言人和广告发布者，应同样应到受到《广告法》的严格规制。

违法发布“三品一械”广告的，视违法行为及情节的不同，将面临没收违法所得、罚款、吊销营业执照等行政处罚，严重的将被吊销诊疗科目或者吊销医疗机构执业许可证。

合规建议：“三品一械”广告除了受到法律法规的严格限制外，也是虚假广告的高发行业，尤其是保健品行业、医美行业，为了避免法律风险，也是爱惜自己的羽毛，笔者不建议任何自媒体涉猎“三品一械”行业。如果必须涉猎，就需要做好严格的风险防控，审查“三品一械”广告内容是否获得广告审查机关的审批，广告内容与审批内容是否一致，同时推广合作过程中一定要注意规范用语。

4、贬低其他生产经营者的商品或者服务的法律风险

《广告法》第十三条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”此种风险经常出现于对比测评类广告，这类广告内容通常会对不同品牌相同或相似的商品或服务进行比较或测评，通过对比测评突出某个商品或服务的“优点”，从而推广这个商品或服务。对比测评类广告会出现设置不合理、不全面、无法重复甚至是不同的比较/测评方法，夸大其所推广的商品或服务的优势，对其他商品或服务做出不合理的负面评价，甚至是贬低或者诋毁其他商品或服务。

这种情况下，涉嫌违反《广告法》第十三条，面临罚款的行政处罚（《广告法》第五十九条）；承担名誉权侵权的民事责任（《广告法》第六十八条）。

本条的合规建议将与第二条名誉权侵权的合规建议一并给出。

二、名誉权侵权

《民法典》第一千零二十四条第一款规定：“民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。”名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价，民事主体享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。经营者作为民事主体，亦享有名誉权，任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害其名誉权。

对比测评类广告内容，是名誉权侵权的高发地，经常会出现因为侵犯第三方主体的名誉权而“翻车”的广告行为，当然作为自媒体，有权基于其消费行为对经营者提供的商品或服务进行否定性的评价，并且评价本身一定会惨杂主观情感，经营者应该对消费者的批评持宽容态度。但这绝不意味着消费者可以使用侮辱、诽谤等方式对经营者进行诋毁，总结来说，名誉侵权行为成立与否的关键在于行为人是否实施了侮辱、诽谤行为。侮辱行为是指采用暴力或言语等方式欺辱特定人或特定人群，足以贬损该特定人或特定人群人格或尊严的民事侵权行为。诽谤行为是向第三人传播不利于特定人或特定人群名誉的虚假事实或者以他人传播的虚假事实为依据进行不利于特定人或特定人群名誉的不当评论而足以致使该特定人或特定人群社会评价降低的民事侵权行为。

具体到比较测评类的内容，采用侮辱性的语言，诋毁、贬低其他商品或服务，在没有任何证据的情况下对其他商品或服务做负面评价，通过伪造对比测评数据或结果对其他商品或服务做负面评价，通过设置不合理的对比测评方案对其他商品或服务做负面评价等行为都涉嫌侵犯第三方经营者的名誉权。

合规建议：通过正规途径购买被测评的商品或服务，保留购买票据；尽可能设置公平、公正、全面、客观的测评方案；测评方案应该是可重复的，可被验证的；确保测评数据、结果的真实性、准确性；做出负面评价时一定要有充足的证据；禁止使用具有侮辱性、诽谤性的方式评价其他第三方的商品或服务；通过不具名的方式发布测评内容。

除此之外，对比测评类广告还涉嫌商业诋毁，笔者将在后续的文章中进行详细介绍。