私募投资基金开启合规之路——《私募投资基金监督管理条例》亮点解读
供稿：证券业务工作室
责编：运营事业部
专精特新资本市场（九）:
私募投资基金开启合规之路——
《私募投资基金监督管理条例》亮点解读
文/陈嘉敏
引 言
“终于过了！”历经三次反馈，某私募基金管理人赶在2023年4月的最后一天完成了重大事项变更。早在2022年11月，该基金管理人便向中国证券投资基金业协会报送重大事项变更即法定代表人变更，本以为顺利的变更，却遭遇了重重困难，原因正是变更后负责投资高管人员的从业经历。面临2023年5月1日起施行的《私募投资基金登记备案办法》愈加严格的规定，无奈之下，该基金管理人选择换回原本负责人员，最终赶在新规施行前完成了变更。
一、条例出台的合规意义
2023年5月1日，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）修订的《私募投资基金登记备案办法》施行。2023年7月3日，国务院发布《私募投资基金监督管理条例》，该条例自2023年9月1日起施行。近几年来，中基协对基金管理人的严格把控可见一斑，公募及私募证券基金尚有法可循，私募股权基金却一直处于空白地段，《私募投资基金监督管理条例》的出台正好弥补了该缺口，补全了私募基金领域行政法规的空白，健全了私募基金监管基础性法规制度。
该条例结合私募基金行业发展现状，针对违规乱象，强调监管底线，同时对私募基金管理人及其重大事项变更实行登记管理，并就不同类型私募基金实施差异化管理。这对基金管理人来说，无疑是敲响了警钟，监督管理和法律责任的强化，促使基金管理人走合规操作之路，从而规范私募基金行业，更好地保护投资者权益，推动经济发展科技创新。
二、条例合规性解读
（一）适用范围及差异化管理
【要点注意】
第二条 在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。
第六条 国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。
【扩展解读】
1、第二条明确了适用范围，不仅包括各种组织形式的私募基金，更包括了私募证券基金及私募股权基金，弥补了原有空缺。这在中基协新规《私募投资基金登记备案办法》（以下简称“备案办法”）第二条中同样也有所体现。
2、第六条确定了差异化管理的原则，第五条第二款也单独提到政府出资产业投资基金，另有规定就从其规定。今后私募基金管理人将根据自身的业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等被实施差异化监管，同时结合《司法部、证监会负责人就<私募投资基金监督管理条例>答记者问》，证监会也将细化相关管理规则，制定不同的指标规定。私募基金管理人要结合自身的不同情况，注意监管措施。
（二）私募基金管理人及任职人员的限制
【要点注意】
第七条第二款 以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。
第九条 不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形。
第十二条 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人不得有的行为。
第十四条 登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示的情形。
【扩展解读】
1、第七条进一步规范了合伙企业形式的私募基金管理。在实践中双GP模式私募基金也较为常见，中基协早在2019年便出台了相关细则，明确禁止了双基金管理人，但当时对是否仅能有一名GP并未作明确要求。结合近期中基协新规，针对双GP模式，中基协明确要求基金管理人的唯一性，同时GP和基金管理人之间需存在关联关系，即存在控制关系或受同一控股股东、实际控制人控制并同时上传关联关系证明。条例则是进一步明确了对管理资产的普通合伙人的限制，要求其适用私募基金管理人的相关规定，履行义务，监督其合规操作。
2、第九条针对不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表的情形。其中第五款“因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；”与备案办法略有不同。中基协对该开除情形规定了期限，即“未逾5年”，但条例则更加严格，一旦因违法行为被开除则永久不得担任。根据法律位阶，建议适用条例规定，私募基金管理人在选举董监高时要注意背调，是否存在违法行为被开除的情形。
3、第十二条针对基金管理人的股东、实际控制人等，除需要遵守《公司法》和《合伙企业法》规定外，需要注意的是第一款和第二款，出资方面不得隐名，也不得存在股权代持等情形，需真实有效。其次，未经股东会或者董事会决议等法定程序不得擅自干预私募基金管理人的业务活动，对投资者负责需保持独立性，因此遵守法定程序是必须的。
4、第十四条针对私募基金管理人注销的情形，需要着重注意的是基金的备案时间，在登记后和清算后都需要及时在12个月内备案新的私募基金，否则将面临注销。
（三）资金募集和投资运作
【要点注意】
第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。
第二十条 私募基金不得向合格投资者以外的单位和个人募集或者转让；不得向为他人代持的投资者募集或者转让；…
第二十一条 私募基金管理人运用私募基金财产进行投资的，在以私募基金管理人名义开立账户、列入所投资企业股东名册或者持有其他私募基金财产时，应当注明私募基金名称。
第二十五条 私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。
【扩展解读】
1、第十七条杜绝了私募基金管理人委托他人募集资金的情形，这与备案办法规定不同，中基协新规规定私募基金管理人可委托具有基金销售业务资格的单位或个人从事资金募集活动。但条例也留有口径，即“国务院证券监督管理机构另有规定的除外”，故今后可能会出台例外情形的相应规定。但私募基金管理人仍应严格遵守条例规定，根据条例规定自行募集资金。
2、第二十条要求私募基金管理人在选择投资者时需要界定合格投资者，同时也要鉴别是否为他人代持的投资者。
3、第二十一条明确规定“应当注明私募基金名称”，使私募基金管理人的投资行为有迹可循，从而促使私募基金管理人合法合规投资，尽到审慎义务，对投资者负责。
4、第二十五条涉及到不计入私募基金投资层级的情形，肯定了私募基金嵌套，但也提出了要求，需要符合国务院规定的相关条件，即“将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金”。虽然条例并没有明确约束几层嵌套，但结合《司法部、证监会负责人就<私募投资基金监督管理条例>答记者问》，提到“对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，《条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，明确符合国务院证券监督管理机构规定条件”。由此可知，该条例的出台已经明确允许私募基金一层嵌套。
（四）创业投资基金的特别规定
【要点注意】
第三十五条 本条例所称创业投资基金的定义及符合条件。
第三十七条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理情形。
第三十八条 登记备案机构在登记备案、事项变更等方面对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化自律管理。
【扩展解读】
条例针对创业投资基金单开一章，可见其特殊性，同时列明了其区别于其他私募基金的差异化监督管理情形，主要从优化营商环境、简化登记备案手续、减少检查频次、投资退出便利化、事项变更等方面进行差异化管理。中基协新规《备案办法》中也提到了创业投资基金的差异化，提到了基金备案、投资运作与上市公司股票减持等方面，比条例更加详细，值得期待后续细化落实规则。
（五）监督管理与法律责任
监督管理层面，规定了实施监督管理的主体即国务院证券监督管理机构，其中包括制定规章规则、查处违法行为及指导检查监督登记备案及自律管理活动。同时国务院证券监督管理机构享有调查、查阅、复制资料等权利，针对不同情形，国务院证券监督管理机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施。
法律责任层面，条例加大了违法违规行为的处罚力度，针对违法违规行为，可采取的措施有责令改正、给予警告或通报批评、罚款、没收违法所得等，情节严重的，可以责令其停止私募基金业务活动，也可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。其中罚款金额上限存在大幅提升，可处以3万元-100万元不等的罚款，针对严重违法行为没收违法所得，并处以一定倍数的罚款。构成犯罪的，应当承担刑事责任。
在严格监管、强力处罚的作用下，私募基金管理人要优先注意是否存在如下行为：是否存在未履行登记手续使用基金等名称投资活动的行为；是否持续符合条例规定私募基金管理人的要求；是否依法建立托管业务和其他业务的隔离机制；资金募集是否合法合规；是否向投资者充分揭示投资风险，是否存在误导行为；募集完毕的私募基金是否办理备案；是否将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的；从业人员聘用及管理制度是否合法合规；是否依法报送信息；是否存在违规关联交易；其他管理人、托管人及从业人员存在的违法违规行为。
三、结语
本条例的出台，系对私募基金行业基础法规制度体系的补全，也是推动私募投资基金行业规范健康发展的有力支持。整顿行业乱象，促进健康发展，不仅需要顶层设计的制度完善，更需要私募基金管理人的自我合规。遵守法律法规，履行信披义务，提高规范运作水平，才能真正做到对投资者负责。定期自检，合规管理的私募基金管理人才能在基金行业领域越走越远，促使私募基金行业高质量发展迈上新的台阶。
作者介绍
陈嘉敏 律师
证券业务工作室
硕士毕业，主要业务领域为金融证券、公司法律事务、金融证券、企业法律风险管理、公司收并购、新股发行、增发配股、融资挂牌、股权激励、家庭财富传承等。