让企业并购更加有章可循
□ 黄晋
近日，国家市场监督管理总局发布了《经营者集中反垄断合规指引》（以下简称《指引》），这是2008年反垄断法实施以来，国务院反垄断执法机构出台的首部经营者集中领域合规指导性文件。《指引》聚焦经营者集中监管特点以及企业合规需求，从合规风险、合规管理、合规保障等方面为企业提供了有益参考。
经营者集中规制制度是反垄断执法机构规制企业并购和防止并购交易排除、限制相关市场竞争的主要制度。经营者集中涉及企业以并购等形式实施的外部扩张行为。这种扩张行为虽然能够为企业发展提供助力，如取得规模优势、获得知识产权、降低成本、提升效率、推动创新等，但也可能出现分割市场、垄断价格、获得市场支配地位后进而损害公平竞争、阻碍创新以及降低消费者福利等问题。
为抑制经营者集中行为对市场竞争带来的不利后果，美国、日本、德国、欧盟等主要经济体均就规制经营者集中行为建立了完善的制度，明确要求经营者集中达到法律规定的申报标准，必须事先进行申报，否则不得实施集中；对于未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中交易，反垄断执法机构也可以启动调查程序。
我国也高度重视经营者集中反垄断立法执法工作。自2008年反垄断法施行以来，我国反垄断执法机构积极实施经营者集中审查，防范垄断风险，持续增强企业活力和市场竞争力。然而，由于反垄断法对未依法申报即实施经营者集中的处罚规定存在缺陷，且很多企业缺乏相关合规意识，因此出现了一些企业未依法申报即违法实施经营者集中的行为。2022年，我国通过修订反垄断法完善了相关制度。这次《指引》以新修订的反垄断法等法律法规为依据，并总结了国内外经营者集中反垄断执法经验，为企业加强相关合规建设进一步明晰了方向、目标和具体做法。
从实践来看，一些企业对相关并购交易是否构成经营者集中、申报应该如何选择适当的时间、申报后在等待期实施“抢跑”行为的责任往往不是特别了解，这也直接影响了企业对经营者集中合规制度的把握和认识。对于这些重点和难点问题，《指引》以案例形式进行了细致说明。例如，对于申报后的“抢跑”问题，《指引》如是举例：A企业与B企业新设合营企业，并依法进行了经营者集中申报，但如果在反垄断执法机构尚未作出审查决定的情况下即完成合营企业登记注册手续，那么就构成“抢跑”，两家企业应当承担相应的法律责任。这种以案说法的形式能够有效地帮助企业更好地理解合规中的难点，进而提高垄断风险识别意识，加强事前合规管理。
同时，《指引》还明确提示经营者，反垄断执法机构在评估经营者集中的竞争影响时会考察相关经营者单独或者共同排除、限制竞争的能力、动机及可能性。此外，考虑到我国企业走出去实施全球化扩张与发展的需要，《指引》对企业境外实施经营者集中所存在的反垄断风险给予了明确提示。
作为一种事前控制制度，经营者集中规制制度能够有效预防和纠正企业并购交易对市场竞争带来的不利影响，防止市场失灵、促进公平竞争和鼓励创新。因此，《指引》对促进经营者集中反垄断合规、加强经营者集中反垄断审查大有裨益，也能够提升经营者集中常态化监管水平。
尽管《指引》不具有强制性，但其为企业建立健全经营者集中反垄断内部合规管理制度、完善公司治理结构提供了针对性指导措施，企业可以根据自身经营规模、管理模式、集中频次、合规体系等情况，完善合规管理体系，增强合规管理能力，这对于促进企业合规经营发展也无疑具有积极意义。
（作者系中国社会科学院国际法研究所竞争法中心主任）
编辑：冀春雨