火锅、饮品店擅加茅台酒，算侵权吗
张守坤/法治日报
“单品首日销量突破542万杯，销售额突破1亿元！”
9月5日上午，瑞幸官方公布与贵州茅台联名产品“酱香拿铁”战绩，人们也再次感受到“新晋顶流”的魅力和地位。
随着关注度和讨论度的持续升高，不少餐饮企业也开始“蹭”上茅台酒的热度，加入这场流量狂欢。
《法治日报》记者注意到，在“酱香茅台”上市的同一日，湖南长沙一火锅在门店上新了售价128元/份的“酱香茅台火锅”，宣发称每一份火锅中含有8ml贵州茅台酒，并将于现场当面添加，保真。
这样高调推出茅台火锅，是否得到了茅台方面的授权？该店工作人员在接受采访时表示，他们只负责执行，至于是否有茅台方面的授权，他并不清楚。
除茅台火锅以外，“茅台+咖啡”“茅台+茶饮”也是当前餐饮行业较为热门的选择。
据了解，早在今年7月，贵州一茶饮店以53度飞天茅台为原料，制作出“贵阳冰茶酱香”版。在宣发中，该品牌介绍是将500ml的飞天茅台分装55小杯左右，单杯版使用1小杯混入饮品，产品定价为VIP68元/杯，普通顾客73元/杯。
然而，一则关于#茅台工作人员：在咖啡中擅自添加茅台售卖是侵权行为#的热搜却打破了这场狂欢：茅台工作人员近日在接受采访时表示，咖啡店擅自在饮品中添加茅台酒售卖，即便不以此作为卖点宣传，实际上也是侵权行为。
不少网友疑惑，“哪条法律说买了东西以后，和别的混在一起就是侵权？”“卖咖啡还加奶呢，是不是未授权也侵权？”
公开报道显示，2022年，江苏无锡市心甜化妆品经营部曾在未取得商标授权的情况下自制“茅台咖啡”销售，并在未获得茅台授权情况下私自在店内设置了“专属特调茅台咖啡53°”“咖啡天花板玖号53°飞天茅咖”等宣传牌。同时，在社交软件上对其销售的茅台咖啡商品进行宣传。
截至案发，当事人共计销售标称“玖号53°飞天茅咖/拿铁生椰茅咖”21杯，非法经营额为2728元。最终被没收违法所得和罚款共计7万余元。
无锡的东港米阑西餐厅，也曾在2022年因在其经营场所吧台货架和储物柜内存有“茅台拿铁”咖啡杯，外包装上标有“茅台拿铁”及图标，但无法提供相关商标授权，被无锡市锡山区市场监督管理局罚款500元。
未经茅台公司授权，商家的哪些行为可能构成侵权？
北京市京都律师事务所高级合伙人、中国知识产权研究会理事王菲告诉记者：“商标权用尽是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标的情况。”
“但在几种情况下，可能依然构成侵权。”王菲说，商标法规定，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责，也即商标权利人有质量保证的义务。酒类产品由于其保存条件具有较高要求，其分装或者加工过程中容易导致商品本身质量的改变，例如口感、浓度等。此种改变可能触发商标权人的质量保证义务条款。如果擅自在饮品中添加茅台酒售卖，相关公众可能由于对所收到商品服务的口感、味道、价格、服务环境等不满，对茅台品牌产生负面评价，损害茅台品牌声誉，不适用权利用尽原则，可能构成商标侵权。
“若使用人将自己的商标或字号和茅台商标一起使用，即使不至于使相关公众误认为该商品（饮料或火锅）是茅台公司生产的，也极易使得相关公众误认为使用人和茅台公司存在某种关联关系。相关公众选择该商品或服务有较多因素是因为茅台酒的知名度或茅台公司商誉，使用人宣传自己将茅台酒作为原料的行为有可能被认定为存在商业攀附，误导相关公众，并以此获利，构成侵害商标权。”王菲说。
在王菲看来，如果使用人的宣传、包装行为与茅台商标的核定范围以及商品的设计理念、表达形式的差异，导致茅台商标与商品和权利人的唯一对应性降低，造成对茅台平台精心营造的商业品味和商誉造成贬损，可能被认定构成商标侵权。如若被认定为商标侵权，则行为人可能承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等法律责任。其中赔偿金额的标准，既可以以侵权人获利为计算依据，也可以权利人损失为依据，根据权利人品牌价值不同，侵权赔偿金存在高于侵权人获利金额的可能。
记者注意到，还有商家只是告诉顾客，可以从店内购买茅台（按杯或者按瓶）加入火锅中，这样吃起来别有一番风味，但是否选择添加由顾客自行斟酌。
对此，中央财经大学知识产权研究中心研究员徐耀明认为，消费者具有知情权、选择权，添加茅台酒与否完全取决于消费者的自主选择。此类销售行为不属于商标性使用，一般不构成侵权行为。
在北京德和衡（上海）律师事务所律师陈瑶看来，所谓商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如果仅仅是将茅台酒作为原料加入现有食品作为混搭出售，商家宣传时未将“茅台”作商标法意义上的商标的使用，则不构成侵权。
记者在调查中发现，像这种将其他商品作为原材料之一添加到自己产品中，却没有标明品牌的情况十分常见，比如商家推出了“酱香火锅”“酱香茶叶”等却没有说白酒牌子的混搭销售产品；而在蛋糕店，利用各种品牌的饼干作为上层点缀或用饼干碎做蛋糕夹心也随处可见。
王菲认为，按照商品本身的用途正当、合理的使用其他品牌的商品，则适用权利用尽原则，无须告知权利人，例如饭店使用各种成品调料制作菜肴显然无需调料生产商的许可。但对于超出商品本身用途而利用其品牌效应为自己产品牟利的情形，往往需要权利人的许可。
记者注意到，还有商家为了营销自己的产品，把其他品牌的商品当做赠品混搭销售。
“在不贬损、淡化赠品商品的商誉的情况下，不构成商标侵权。贬损指降低该商标本身价值定位，降低其在目标受众中的认可度等情况。淡化主要是指降低该商标和使用商标的商品之间的紧密或者唯一对应关系的情况。需要具体情况具体分析。”王菲说。
徐耀明认为，搭售赠品是一种商品促销策略，目的是通过特殊的经营手段实现商业利润，这种搭赠行为实质就是一种特殊的销售行为。但赠品属于假冒伪劣等侵犯注册商标专用权的商品，商家依然需要承担相应的侵权责任。
在陈瑶看来，多种商品添加、混搭销售侵权的边界，在于商家是否取得合作方品牌授权，以及所涉行为是否符合将合作方的商标作商标法意义上的商标使用的构成要件。如果商家未取得合作方授权且将合作方商标作商标法意义上的商标使用，则构成侵权。
“商家为了营销宣传自己的商品或服务，在选择商品添加、混搭销售、附送赠品等合作模式时，除须取得品牌合作方授权之外，也要关注添加、搭售、赠送的商品或服务本身是否存在侵权。”陈瑶提醒道。
本期资深编辑 周玉华