应强化对业绩预告失准的法律责任追究
熊锦秋
【锦心绣口】
上市公司发布业绩预告，必须遵循会计准则、计算准确、合乎逻辑，相关董监高必须在内心确信数据准确。
今年以来，证监部门加大了对上市公司业绩预告变脸现象的监管力度。笔者认为，应强化对业绩预告失准相关主体责任追究。
比如9月8日ST易购收到深交所监管函，该公司今年1月31日第一次业绩预告，预计2022年度亏损95亿至115亿元，4月15日发布业绩预告修正公告，向下修正为亏损155亿至165亿元，正式年报亏损162.2亿元；深交所认为，预计净利润与经审计净利润差异较大。又比如，9月9日跨境通收到山西证监局关于对公司及相关人员采取出具警示函措施的决定，原因是2022年度业绩预告与业绩预告修正公告相比，对同一事项披露内容差异较大。
沪深交易所均规定了上市公司年度业绩预告制度。比如深交所主板规定，上市公司预计将出现“净利润为负、净利润与上年同期相比上升或者下降50%以上、实现扭亏为盈、期末净资产为负”等情形的，应当在会计年度结束之日起一个月内进行预告；这个制度有利于让投资者提前获知上市公司业绩风险、或业绩可能的重大变化，可缓解上市公司信息不对称所带来的影响，有利于保护投资者利益。
但如果业绩预告失准，那上述正面作用就不复存在，反而可能起到负面作用，有些投资者可能被误导、甚至招致亏损。《上市公司信息披露管理办法》第三条规定，信披义务人披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，不得有虚假陈述。上市公司及其信披相关责任人在业绩预告时，违反该条规定将可能导致两种后果，一是构成违规但尚未构成虚假陈述，对此证监部门可按照《办法》第52条，采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施；二是构成虚假陈述的违法行为，证监部门可按《证券法》第197条予以行政处罚。
现在一个关键问题，预测性信息与将来发生的事实有所偏离，这其实有一定的自然概率，证监部门对业绩预告失准行为，该如何认定属于违规行为、或属于虚假陈述违法行为。
这方面，最高法《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》或可供借鉴，其中第6条规定“预测性信息安全港”规则，原告以盈利预测等预测性信息与实际经营情况存在重大差异为由主张发行人实施虚假陈述的，法院不予支持；但有三种情形例外，包括“未对影响该预测实现的重要因素进行充分风险提示的、预测性信息所依据的基本假设和选用的会计政策等编制基础明显不合理、预测性信息所依据的前提发生重大变化时未及时履行更正义务的”，也即这三种情形还是可能要承担虚假陈述的民事赔偿责任。
证监部门对预测性信息披露监管，也可规定与上述类似的“预测性信息安全港”例外情形。实践中，上市公司发布业绩预告，往往有“本次业绩预告的数据为公司财务部门初步测算的数据，未经会计师事务所审计”的风险提示内容，一般不会触及上述第一种情形，但却可能存在“选用的会计政策等编制基础明显不合理”等情况，触及上述后两种情形，对于情节轻微的，证监部门可认定构成违规行为，并采取监管措施，但相关主体或无需承担民事责任或刑事责任。对于情节严重的，证监部门可认定构成虚假陈述，对此予以相应行政处罚，相关主体可能为此还需承担民事责任，甚至刑事责任。
上市公司发布业绩预告，必须基于充足的基础素材、遵循会计准则、计算准确、合乎逻辑，相关董监高必须在内心确信数据准确，在发布时也不掌握其他能够对预告业绩产生重大影响的未披露信息，这是判断信披义务人是否存在恶意、是否符合安全港保护的重要依据。而有关各方也要强化对业绩预告等预测性信息失准的监管以及法律责任追究，由此才能倒逼信披义务人认真对待预测性信息披露，否则就可能抱着无所谓态度，甚至为了自身利益不惜恶意发布误导性的预测信息。
（作者系资本市场资深研究人士）
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