私募基金|基金产品备案受限，上市公司实控私募管理人或上市公司如何应对？
前言：证监会于2023年3月向所有板块上市公司传达口头要求，上市公司旗下的实控私募基金管理人：（1）立即停止新发基金产品；（2）暂不影响已存续的基金产品运营管理；（3）旗下无基金产品的管理人，建议尽快办理管理人资质注销手续。截至本篇文章发出之日，我们也接到了上市公司实控私募基金管理人产品备案受限的咨询。若上述口头监管不变，已取得管理人资格的上市公司实控私募基金管理人将被迫面临在中基协层面管理人资格的注销；同时，未来对拟设上市公司实控私募基金管理人的上市公司也是不利影响，也即上市公司新设实控私募管理人即便是取得了管理人资格，未来不能备案新的基金产品，同样将被迫面临在中基协层面管理人资格的注销。笔者结合上市公司参与私募基金严监管现状以及《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金监督管理条例》等新规要求，一方面，浅析上市公司实控私募基金管理人如何注销管理人资格？另一方面，探讨上市公司参与私募基金的关注要点。
一、上市公司实控私募基金管理人资格的注销
1.注销方式
私募基金管理人资格注销的方式，主要分为主动注销”或“依公告注销”或“协会注销”三种方式。
首先是“主动注销”的方式，若私募基金管理人决定不再从事私募业务，可通过AMBERS系统注销登记，在AMBERS系统首页，点击右上角“注销登记预处理”按钮，申请注销私募管理人登记资格，并根据注销登记清单的指示提供相应的文件并填写相关信息，例如管理人注销承诺函、营业执照、组织机构代码等，注销登记经过中基协人工审核后办理。
其次是“依公告注销”的方式，根据《私募投资基金监督管理条例》等新规要求，在私募基金管理人登记后12个月内未备案自主发行的私募基金，或备案的私募基金全部清算后12个月内未备案新的私募基金，中基协将注销其私募基金管理人资格并予以公示。在上述口头监管下，上市公司实控私募基金管理人未在规定期限内及时办理基金产品备案，存在被中基协依公告注销其管理人资格。
最后是“协会注销”的方式，若私募机构存在纪律处分、异常经营及失联等情形，则将被中基协注销其管理人资格，结合上述口头监管要求，并根据中基协发布的 《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》对在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形视为异常经营情形，上市公司实控私募基金管理人未在规定期限内及时办理基金产品备案亦也将被认定为异常经营，从而丧失管理人资格。
2.关注要点
（1）是否存在正在运作的基金产品
在主动注销的情形下，如果私募基金管理人尚有“正在运作”的基金产品，点击相关按钮，会弹出弹框提示，提示管理人检查并完成产品的相关流程后，再发起注销申请。根据中基协窗口指导意见，该预处理事项非注销登记的必备前置事项，管理人可直接发起注销登记。但根据《私募投资基金监管管理条例》规定“中基协在注销私募基金管理人登记前应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人”，也即对于尚有在管基金的私募基金管理人应当完成基金清算或转移职责后方可注销管理人资格，因此，笔者仍建议上市公司实控私募基金管理人待所有基金产品（如有）先完成清算以及在中基协系统办理基金清算备案手续后，再提交“注销登记”的申请。
（2）管理人资格与市场主体资格先后注销顺序
一方面，私募基金管理人工商主体已经注销，在中基协层面发起注销流程可能会受限；另一方面，根据新规要求，私募基金管理人不得通过注销市场主体登记、变更注册的方式逃避对未清算基金的受托管理职责等相关责任，若在工商层面先完成注销手续，再向中基协提交注销的申请，有逃避中基协监管之嫌，可能对私募基金管理人的原股东、高管等诚信带来负面影响。因此，笔者建议先完成中基协系统管理人资格的注销，其次再完成市场主体资格的注销。
（3）是否存在负面影响
上述上市公司实控私募基金管理人资格注销，被注销登记的私募基金管理人若因真实业务需要，可按要求重新申请私募基金管理人登记，其实际控制人、主要出资人及相关高管人员未来在其他拟申请登记之私募机构出资或担任高管职务的，不存在负面影响。但如果私募基金管理人因被处分、经营异常等情形导致被动注销的，也即上述“协会注销”的情形，则将会对其从业人员产生产生负面影响。
二、上市公司参与私募基金的关注要点
上市公司参与私募基金其主要目的为妥善处理闲置资金、投资同行业的上下游企业，寻找并购机会等等，过往上市公司因设立或投资私募基金管理人以及私募基金被交易所问询的案例也不在少数，由于上市公司从事私募基金确实存在风险外溢，比如成为关联方资金占用的通道、内幕信息泄露、内幕交易等等，在此背景下，监管口径收紧具有一定合理性，笔者建议上市公司参与私募基金需要关注以下要点：
1.明确私募基金合作模式
（1）上市公司实控私募基金管理人的情形
上市公司实控私募基金管理人主要分为上市公司全资控制私募基金管理人或上市公司控股控制私募基金管理人。但根据新规要求，私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或其委派代表、负责投资管理的高级管理人员需直接或者间接持有私募基金管理人一定比例的股权或者财产份额，也即私募基金管理人未来实际控制人为上市公司时，上市公司全资实控私募基金管理人的股权架构将不可行，在上述监管备案口径放宽情形下，上市公司设立私募基金管理人未来股权架构设计主要为上市公司+高管团队（持股比例不低于20%），但根据新规要求高管豁免持股情形重合的除外。
（2）上市公司参股私募基金管理人的情形
该等情形一般股权架构为合作方控股，上市公司参股，主要关注点是对合作方进行法律尽职调查，例如投资团队、历史沿革、在管基金、基本情况，是否依法登记备案、合规运作情况等。
除此之外，在实践中存在着上市公司的实际控制人（控股）+上市公司（参股）的股权架构安排，但该种架构是否不受上述口头监管要求，尚待验证，如上市公司实控私募基金管理人资格注销后，若上市公司的实际控制人与上市公司合资设立私募管理人申请管理人资格，结合新规要求，建议关注实际控制人的诚信合规、实际控制人从事资产管理、投资、相关产业等相关经验、高管人员的安排、实际控制人的出资能力等等。
（3）上市公司在私募基金中担任GP的情形
尽管《合伙企业法》规定，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但实践中存在上市公司担任GP的情形。上市公司在私募基金中担任GP时，若另一方合作方也是GP，则涉及私募基金的双GP架构，则上市公司需要关注私募基金协议中双GP之间的权责划分，费用的收取是否合规，避免被中基协认为涉嫌借通道。
（4）上市公司在私募基金担任LP的情形
上市公司需要对私募基金管理人及其私募基金进行相应的法律尽职调查，对基金管理人的投资决策、投资团队、过往投资业绩，投资程序合规性、基金管理人合规运作等情况等进行关注；对私募基金的权利义务、收益分配机制，是否具有投委会或顾问委员会的席位、基金规模、基金类型、投资目的、出资方式、出资进度、存续期限、退出机制等进行关注。
2.信息披露合法合规
根据《上市公司与私募基金合作投资事项信息披露业务指引》的规定，对上市公司与专业投资机构合作投资作了详细规定。例如（1）上市公司与私募基金共同设立并购基金或产业基金等投资基金（上市公司作为GP或双GP之一）；（2）上市公司认购私募基金发起设立的投资基金份额（上市公司作为LP）；（3）上市公司与私募基金签订业务咨询、财务顾问或市值管理服务等合作协议（私募基金作为上市公司财顾）；（4）私募基金投资上市公司，直接或间接持有上市公司股份比例达到5%以上（私募基金作为上市公司股东）；（5）本所规定的其他合作投资事项。 上述上市公司拟参与投资或拟与专业投资机构共同设立投资基金的，除了按照上市公司对外投资相关规定进行披露外，还应当披露：专业投资机构基本情况；其他参与设立投资基金的投资人情况简介（创业板不要求）；关联关系或其他利益关系说明；投资基金的具体情况；投资基金的管理模式；上市公司控股股东、实际控制人、持股5%以上的股东、董事、监事、高级管理人员是否参与投资基金份额认购；是否在投资基金中任职；对上市公司的影响和存在的风险；是否可能导致同业竞争或关联交易。
3.关联交易、同业竞争、投后风险
上市公司应当识别与交易对手各方是否存在关联方，是否有其他利益关系，同时，关注上市公司参与基金后，基金投资标的企业和上市公司是否形成同业竞争，影响到上市公司自身的业务，此外，还需关注投后管理例如投投资失败或亏损的风险、内部管理风险等。上述要点也是证监会特别关注的，若存在上述情形应妥善安排、提出应对措施并根据法律规则披露。
三、小 结
上市公司不能参与私募基金尚没有监管部门的正式通知，目前仅有部分上市公司接到了口头通知。上市公司参与私募基金确实存在利益输送、关联交易和内幕交易等难以监管的风险，但最终是否全面禁止，有待进一步确认，建议尚能开展私募基金的上市公司结合上述关注要点合法合规开展，不能开展私募基金的上市公司可结合上文内容综合考虑后作长远规划。
作者介绍
范君艳律师
华东政法大学 经济法硕士
私募基金 投融资并购 争议解决
fanjunyan@zlwd.com
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