作者：广东海印律师事务所 黄荣生13902293635

这是一件有争议且比较有意思的案件。我代理原告黄x荷提起民事诉讼。一审法院裁定认为应当由行政机关处理而驳回起诉，黄x 荷上诉后，二审法院撤销了一审裁定。

原告黄x荷与案外人梁x溪于1959年1月20日在广东省博罗县龙溪镇登记结婚。
1992年，梁x溪通过合作建房的方式获得了深圳市布吉街道一处房产，建筑面积50 平方米。
在未与黄x荷办理离婚手续的情况下，1997年10月21日梁x溪与被告陶x秀在云南省民政厅登记结婚。
2000年，梁x溪与陶x秀通过与他人合作建房的方式获得了布吉街道某楼盘102、301、302、402 房屋。
上述房产均未办理房地产证，自2001年开始一直由陶x秀使用、出租，2009年11月9日，陶x秀将上述房产作为历史遗留违法建筑向布吉街道办事处进行申报。
2005年11月16日，陶x秀向香港特别行政区区域法院提起离婚诉讼，香港区域法院于2007年1月16日作出了婚姻诉讼2005 年13062号《命令》，香港区域法院于2007 年3月9日将该判令转为最后及绝对的判令，梁x溪、陶x秀的婚姻关系亦据此解除。判令布吉街道某楼盘102、301、302、402 房屋由陶x秀占有、使用。
梁x溪于2016年2月28日去世。现涉案房产一直由陶x秀占有、使用，至今仍未取得产权证或建设工程规划许可证。
黄x荷认为梁x溪和陶x秀在1997年10月21日登记结婚又在香港“离婚”，将黄x荷和梁x溪的共同财产转移给陶x秀的行为无效，因而向深圳市龙岗区法院提起诉讼，请求判令∶1、确认位于深圳市布吉街道的房产建筑面积50平方米和某楼盘的102、301、302、402房产共5套房产为黄x荷和梁x溪的夫妻共同财产;2、陶x秀返还黄x荷与梁x溪的共同财产∶（1）返还深圳市布吉街道房产（建筑面积50平方米）;（2）返还某楼盘102、301、302、402房产;3、陶x秀向黄x荷返还其因使用上述5套房产而产生的房屋占用费。4、陶x秀承担本案诉讼费用。
深圳龙岗区法院经开庭审理后认为∶根据黄x荷起诉状所载的诉讼请求及理由，其系主张对涉案房屋享有所有权，梁x溪于2016年2月28日去世。现涉案房产一直由陶x秀占有、使用，至今仍未取得产权证或建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国物权法》的规定，在合法建造的情况下方能经不动产登记而初始取得房屋所有权，而涉案房屋尚未取得房产证或建设工程规划许可证，且陶x秀曾向行政主管部门申报历史遗留违法建筑处理。故对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于有关行政机关的职权范围，民事审判中不得对违法建筑权属出确认。因此，在行政机关对涉案房屋作出处理前，在法律上不能确定涉案房屋的所有权，黄x荷的起诉应予驳回，待行政机 关作出处理后，当事人如就涉案房屋仍有民事争议，可另行提诉讼。裁定∶驳回黄x荷的起诉。
黄x荷不服龙岗法院的裁定而提出上诉。认为：
一、黄x荷的诉讼请求，是要求按照现返还原物，并不是要求确认所有权，在案由上属于修改后《民事案件案由规定》第三部分第"五、物权保护纠纷"中的第"33 返还原物纠纷"的案由。一审裁定书却错误认为属于第"六、有权纠纷"的案由，然后再根据这一错误认定，错误适用各种规定作出错误裁定：
1、黄x荷诉讼请求是根据夫妻共有的财产利益受到被陶x秀侵害的事实，而向一审法院请求"返还财产、赔偿损失"的物权保护。陶x秀因为重婚和"离婚"而取得了涉案的5套房的享用、居住及出租，并由陶x秀将上述房产作为历史遗留违法建筑向布吉街道办事处申报的行为侵害了黄x荷对夫妻共同财产的财产权利。依照法律对无效民事行为处理的规定，陶x秀应当将5套房一并返还给黄x荷，并在布吉街办事处的处理历史遗留违法建筑办公室的登记档案中，将上述5套房改为登记在黄x荷名下。同时，陶x秀因为占有和使用涉案房屋，应当以房屋占用费的形式向黄x荷赔偿损失。

2、黄x荷并未主张过有关所有权纠纷的诉讼请求。《民事案件案由规定》第三部分第"六、所有权纠纷"项下有第39-48项共10个案由，没有哪一个可以套的上黄x荷的诉讼请求，一审裁定把案由定为所有权纠纷，没有任何依据。
其实，夫妻共同财产是基于法律的规定，因夫妻关系的存在而产生的。根据《婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，本来就归夫妻共同所有，并没有必要另外请求要求法院对此予以确认。陶x秀在香港法院"离婚"，梁x溪将黄x荷夫妻共同财产与陶x秀约定给陶x秀的行为无效。黄x荷请求返还财产和赔偿损失，并没有构成一审裁定认定的所有权纠纷。所以，一审裁定将本案案由认定为所有权纠纷，然后适用关于所有权纠纷的规定来处理本案，驳回黄x荷的起诉是错误的。
二、针对涉案5套房屋遭陶x秀享用、居住及出租并作为历史遗留违法建筑向布吉街道办事处申报的现状，现黄x荷要求按现状返还和赔偿损失，应当得到支持。一审裁定认为涉案5套房屋没有取得物权而拒绝做实体上的处理是错误的。
《物权法》第二条规定∶"本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权"。本案中陶x秀将上述房产作为历史遗留违法建筑向布吉街道办事处申报，并行使了占有、使用和收益的所有权人的权利，就是行使了对涉案房屋享有了直接支配和排他的权利。事实上，布吉街道办事处接受了陶x秀的申报，在布吉街办事处的处理历史遗留违法建筑办公室的登记档案中，上述5套房现均登记在陶x秀名下。因此，作为历史遗留违法建筑向布吉街道办事处申报的涉案5套房屋并非没有物权。可见，不管涉讼房的物权状态如何，黄x荷请求按现状返还没有不妥。一审裁定拒绝实体处理本案，实际上变相了支持陶x秀对涉案5套房行使物权。
三、法律不能对陶x秀通过与黄x荷配偶重婚的违法侵害并获得黄x荷的财产利益的事实视而不见，不应对受害者黄x荷物权保护请求置之不理。
黄x荷上诉请求判令∶1、撤销一审裁定;2、支持黄x荷的诉讼请求。3、判决陶x秀承担本案一、二审的诉讼费用。
深圳中院审理后于2020年9月11日作出（2019）粤03民终10832号民事裁定。认为∶本案黄x荷与陶x秀均为香港居民，本案为涉港纠纷。黄x荷主张其与梁x溪于1959年登记结婚，案涉房产为其与梁x溪的夫妻共有财产，并据此要求陶x秀返还案涉房产。而陶x秀抗辩称与梁x溪于1997年登记结婚，案涉房产属于其与梁x溪共同出资购买，不应返还。故一审法院应审理查明黄x荷与梁x溪是否存在夫妻关系，该夫妻财产关系是否适用中国内地法律规定的夫妻共有财产制及案涉房产是否为黄x荷与梁x溪的夫妻共有财产，同时应审查陶x秀的抗辩是否成立。至于案涉房产是否为违法建筑及行政机关是否对此作出认定和处理，不影响人民法院对上述民事纠纷的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第三百三十二条之规定，裁定：一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307 民初14919号民事裁定;二、本案指令广东省深圳市龙岗区人民法院审理。
这份终审裁定解决了一个问题，即：“案涉房产是否为违法建筑及行政机关是否对此作出认定和处理，不影响人民法院对上述民事纠纷的审理”。